Yksi ratkaisu hyvitysmaksukiistaan: yksityisen kopioinnin lopettaminen

Tekijällä on yksinoikeus valmistaa teoksesta kappale. Tekijän yksinoikeutta on rajoitettu siten, että yksityinen kappaleen valmistaminen on sallittua. Laskennallisesti tekijä menettää aina jotain, kun yksityinen kappale valmistetaan. Tätä menetystä kompensoidaan hyvitysmaksulla.

Olen leikitellyt ajatuksella, että mitä jos luovutaan kokonaan yksityisen kopioinnin rajoituksesta musiikki- ja elokuvateoksien osalta. Teoslajikohtainen rajoittaminen on mahdollista, sillä esimerkiksi tietokoneohjelmaa ei yksityisen kopioinnin sallittavuus koske. Yksityisestä kopioinnista luovuttaessa tekijät eivät enää menetä laskennallisia tuloja, joten hyvitysmaksukaan ei ole enää tarpeen.

Esimerkiksi kopiointisuojausten yleistyminen rajaa
mahdollisuuksia yksityiseen kopiointiin.

Reaalivaikutukset olisivat seuraavat: Radiosta ja cd-levyltä kopioiminen ei olisi enää sallittua ilman tekijän lupaa. Molemmat ovat uskoakseni auringonlaskun alaa ja vähentymässä. Kopion tekeminen cd:ltä ripatulta mp3-tiedostolta ei nykyäänkään ole sallittua, sillä tekijänoikeuslain 11.5 § tiukasti tulkittuna kieltää sen. Koska yksityisiä kopioita haluttaisiin kuitenkin jonkin verran tehdä, CD-levyjen mukana saatettaisiin alkaa myydä lisenssejä musiikin siirtämisestä mp3-soittimiin. Markkinat määrittäisivät tällaisen kopionnin hinnan. 

Joissain musiikkiverkkokaupoissa annetaan jo nyt lisenssi kopioida musiikkia esimerkiksi viiteen laitteeseen. Näin ainakin iTunesin suomenkieliset käyttöehdot toteavat. Yksityisen kopioinnin lopettaminen ei siten vaikuttaisi olennaisesti verkkomusiikkikaupoista hankittujen kappaleiden siirtämiseen laitteiden välillä, koska lupa kopioimiseen sisältyy ostohintaan. Verkkomusiikkikaupalle on muutenkin edullisempaa myydä kuluttajalle kapeita tekijänoikeuden osittaisluovutuksia (lisenssejä valmistaa tietty määrä kappaleita), kuin sähköistä palvelua musiikkiin pääsemiseksi; tekijänoikeuden luovutus on kokonaan arvonlisäverovapaata, palvelussa verokanta on 23% (arvonlisäverolain 45 §).

Elokuvateosten yksityistä kopiointia tapahtuu käsittääkseni lähes pelkästään digibokseilla televisiolähetyksistä. DVD-levyn tai Blu-ray-levyn kopioiminen edes yksityiseen käyttöön ei ole sallittua. Televisio-ohjelmien nauhoittamiseen tarvittaisiin silloin erikseen lupa. Todennäköisesti maksutelevisioiden yhteydessä lupaa tarjottaisiin lisäpalveluna. Mainosrahoitteisiin ja Ylen lähetyksiin lupa pitäisi hankkia joko kotitalouskohtaisesti, tai televisioyhtiö neuvottelisi ja maksaisi kaikille kotitalouksille luvan. Jos lupaa ei hankita, yksityinen kopiointi ei olisi sallittua – mahdollisesti ns. kopioinnin kieltävät flagit yleistyisivät tv-lähetyksissä. Muuten valvonta olisi lähes mahdotonta.

Yksityisen kopiomisen ala on nykyään todella kapea, kuten Petteri Järvinenkin on todennut. Jos luopuisimme siitäkin vähästä mitä on vielä jäljellä (musiikin ja elokuvateosten osalta), tekijälle ei enää koituisi niitä menetyksiä, joita koituu kun yksityinen kopiointi on sallittua. Yksityiselle kopioimiselle avautuisi uudet markkinat ja tekijän kompensaatio määräytyisi markkinaehtoisesti. Epäoikeudenmukaiseksi koettua pisteveromaista hyvitysmaksua ei enää tarvitsisi periä.

Mahdollisesti 15 miljoonan tuloihin ei näin päästäisi, mutta se olisi markkinatalouden realiteetti.

KKO ei vesittänyt ylläpitäjän vastuuvapautta Finreactor-tuomiossaan

Korkein oikeus antoi 30.6.2010 kaksi vuosikirjaratkaisua suomalaiseen Finreactor-torrentsivustoon liittyen. Näistä toinen antoi päätöksen ylläpitäjien vastuusta ja toinen torrent-tiedoston nettiin laittajan vastuusta. Käyn nyt läpi lyhyesti ylläpitäjän vastuuta, johon KKO otti kantaa tapauksessa KKO 2010:47. 

Kuvassa lienee vertaisverkkorikollisille tarkoitettu vankila.

Puolustuksen keskeisin ja hienostunein argumentti koski ns. sähkökauppalain 15 §:ää, joka antaa tallennuspalvelun ylläpitäjälle vastuuvapauden tilanteissa, joissa käyttäjät ovat ladanneet palveluun lainvastaisia (esimerkiksi tekijänoikeutta loukkaavia) tiedostoja. Näin esimerkiksi YouTube ei joudu vastuuseen tekijänoikeuden loukkauksesta, vaikka sen palvelimilla onkin käyttäjien lisäämänä lukuisia tekijänoikeutta loukkaavia tiedostoja kaikkien saatavilla. Finreactorissa ei teknisesti ottaen ollut saatavilla edes teoksia, vaan ainoastaan torrent-tiedostoja, jotka kertovat keiden koneilla teoksia on saatavilla. Korkein oikeus ei kuitenkaan antanut ylläpitäjille vastuuvapautta, vaan tuomitsi heidän tekijänoikeusrikkomuksesta. Kiireellisimmät ehtivätkin heti tuomion jälkeen todeta, ettei Suomeen tule omaa YouTubea. Tarkoitukseni on nyt tuoda ydinkohdat esille siitä miksi Suomeen voi yhä tulla YouTuben kaltaisia palveluita ja miksi vertaisverkko-oikeudenkäynneissä puolustuksen on aika unohtaa sähkökauppalakiin perustuva puolustusargumentti.

Shikaanikielto

Korkein oikeus perusteli vastuuvapauden eväämistä näin: Palvelun tarjoaja ei voi vedota vastuuvapausperusteisiin, jos hän itse osallistuu lainvastaisen sisällön tuottamiseen ja jos hän toimii muulla tavalla yhteistyössä sisällön tuottajan kanssa tarkoituksenaan edistää tai toteuttaa lainvastaista toimintaa. Tätä perustelua ei pidä tulkita niin, että palveluntarjoajan tulisi ainoastaan passiivisesti tarjota palvelintilaa ilman, että se voi osallistua palvelun käyttöön tai palvelun käytön edistämiseen ja sisällön ohjailuun. Se tarkoittaa vain, että palveluntarjoajan ei tule osallistua ja edistää lainvastaista toimintaa palvelussa. Tässä on keskeinen ero Finreactorin ja YouTuben välillä. Finreactorin tarkoitus oli tarjota paljon tekijänoikeudella suojattuja teoksia käyttäjien saataville ja ylläpitäjät itse omilla toimillaan edistivät tätä seulomalla vapaata materiaalia palvelusta pois ja jakamalla varoituksia ja muita sanktioita niille, jotka eivät – ikävisti sanottuna – tarpeeksi paljon osallistuneet tekijänoikeuden loukkauksiin. Hovioikeustasolla oikeus perusteli sähkökauppalain soveltumattomuutta myös sillä, että ylläpitäjät itsekin toimivat sisällöntuottajina. Tämä argumenttilinja ei kuitenkaan yltänyt korkeimpaan oikeuteen asti. YouTube sen sijaan edistää käyttäjien omien teosten levittämistä eikä pyri edistämään tekijänoikeuden loukkauksia.

Vaikka käytännössä YouTubessa on jatkuvasti suuria määriä loukkaavaa aineistoa, heillä on yhä sähkökauppalain vastuuvapaus. Korkeimman oikeuden päätöksessä on luettavissa Suomen oikeusjärjestyksessä oleva oikeuden väärinkäytön kielto, eli shikaanikielto. Se ei vesitä ylläpitäjän vastuuta siten, että Suomeen ei tule toista YouTubea, vaan varmistaa, ettei oikeuden suojamekanismeja käytetä selkeästi lainvastaiseen päämäärään tähtäävän toiminnan suojaamiseen. Ennemminkin on paikallaan sanoa, että Suomeen ei tule omaa Pirate Bayta.

Rikosoikeudellinen osallisuusoppi

Shikaanikiellon lisäksi samaan lopputulokseen päästään myös rikosoikeudellisen osallisuusopin avulla, mitä olen viime aikoina tutkinut Finreactorin osalta paljon. Finreactorin ylläpitäjät, jotka tuomittiin maksamaan satojen tuhansien kohtuulliset hyvitykset tuomittiin rikoskumppaneina tekijänoikeusrikkomukseen. Heidän katsottiin tehneen yhdessä 10 000 käyttäjän kanssa jokaisen käyttäjän tekemän tekijänoikeusrikkomuksen. 

Rikoskumppanuuden edellytykset rikoskumppanuuteen jaetaan objektiiviseen edellytykseen, joka tarkoittaa tekoa ja subjektiiviseen edellytykseen, joka tarkoittaa yhteisymmärrystä. Jos verrataan esimerkiksi YouTuben ylläpitäjien ja Finreactorin ylläpitäjien toimintaa, molempien teot sinänsä täyttävät objektiivisen edellytyksen tarjoamalla teknisen ratkaisun ja työkalut käyttäjien tekijänoikeusloukkauksille. 

YouTuben ylläpitäjiltä vaikuttaisi puuttuvan rikoskumppanuuden toinen edellytys, eli yhteisymmärrys, käyttäjien tekemien tekijänoikeusloukkauksien osalta. Finreactorissa sen sijaan selkeästi ilmaistiin, että sivuston tarkoituksena oli nimenomaan teosten luvaton jakaminen. Mikäli käyttäjä oli laittanut Finreactoriin freeware-ohjelmia tai demoversiota, käyttäjän toimiin saatettiin puuttua kurinpidollisesti. Käyttäjät puolestaan hyödynsivät Finreactoria teosten lataamiseen ja jakamiseen tietoisena siitä, että niihin ei ollut asianmukaisia lupia. Koska ylläpitäjillä ja käyttäjillä oli yhtenevä tarkoitus, Finreactorin osalta yhteisymmärrys oli olemassa – ylläpitäjien katsottiin hyväksyneen käyttäjien lainvastainen toiminta.  

Vaikka YouTubessa onkin erittäin paljon tekijänoikeutta loukkaavaa aineistoa, loukkauksiin ei rohkaista, vaan niihin pyritään puuttumaan. Lisäksi YouTubessa rohkaistaan vapaan aineiston ja käyttäjien omien tuotosten käyttöä.

Finreactor-tuomion ongelma on ihan muu kuin sähkökauppalaki

Vaikka koenkin, että KKO:n Finreactor-tuomio ei ole ongelmaton, sen ongelmat eivät minusta kuitenkaan ole siinä, että syytteet eivät pysähtyneet sähkökauppalakiin. Sen sijaan voidaan perustellusti kyseenalaistaa, että onko korkeimman oikeuden ottama linja kohtuullisten hyvitysten osalta kenenkään kannalta kohtuullinen. Viimeisin tuomio Finreactorin linjoilla saatiin juuri: http://www.tietokone.fi/uutiset/suomalaiset_p2p_piraatit_tuomittiin_korvaamaan_800_000_euroa

Uutista lukiessa on syytä pitää mielessä, että toimittaja todennäköisesti oikoi mutkat suoriksi: kyseessä ei ole korvaus eikä vahingonkorvaus, vaan hyvitys, joka lain mukaan tuomitaan kohtuulliseen määrään.

Lähteet:

Kirjoitus pohjautuu IPRinfo 1/2011 -numerossa julkaistavaan artikkeliin (artikkeli julkaistaneen netissä helmi-maaliskuussa)

KKO 2010:47: http://www.kko.fi/51265.htm

Laki tietoyhteiskunnan palvelujen tarjoamisesta: http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2002/20020458

http://www.tietokone.fi/uutiset/suomalaiset_p2p_piraatit_tuomittiin_korvaamaan_800_000_euroa

Parodia

Yleisradio tuore PR-ongelma uutisankkuri Kimmo Wilskan olutpilasta on jatkanut elämäänsä netissä. Yle joutuu käymään taistelua ylämäkeen saadakseen kaikki YouTubeen laitetut lähetyksestä kaapatut videot alasotettua. Ylellä on kuitenkin alasottoon lain mukaan oikeus. Ongelmallisempi Ylelle on tapauksesta tehty kekseliäs parodia, joka niinikään leviää netissä. 

Kuvan tekijä on tuntematon.

Olen sitä mieltä, että yllä oleva kuva ylittää teoskynnyksen, joten kutsun sitä teokseksi. Siinä on käytetty Ylen lähetyksestä otettua kuvankaappausta, jota on edelleenmuokattu ja otettu osaksi uutta teosta. Ylen lähetyksen jokaista yksittäistä kuvaa suojataan vähintään valokuvaajan oikeudella (Tekijänoikeuslaki 49 a §). Kuvan käyttö uudessa teoksessa vaatii Yleltä luvan, jollei käyttäminen perustu johonkin tekijänoikeuden rajoitukseen. Jos rajoitusta ei ole, yllä olevan kuvan tekijä ei voi käyttää tekemäänsä teosta ilman Ylen lupaa.

Kuvankaappaus Ylen uutislähetyksestä.

Mikäli Yle haluaisi tästä kiusallisesta kuvasta eroon, sillä voisi olla mahdollisuus vaatia sen alasottoa ja hyvitystä sekä korvausta kuvan tekijältä vedoten tekijänoikeuteen. Vaatimuksen oikeutus ei kuitenkaan olisi yhtä varmasti Ylen puolella kuin YouTube-videoiden alasotossa on, sillä vaikka mikään tekijänoikeuslaissa oleva poikkeus ei anna oikeutusta Wilskan kuvan käyttöön yllä olevassa teoksessa, voi se silti olla sallittua parodian perusteella.

Parodia on siitä erikoinen tekijänoikeuden rajoitus Suomessa, että siitä ei ole ollenkaan lainsäädäntöä, eikä se siten ole rajoitus ollenkaan. Hallituksen esitys 28/2004 toteaa lakonisesti, että Suomen laissa ei ole parodiasta poikkeusta. Silti oikeuskirjallisuudessa on katsottu, että parodia on Suomessa sallittu. Se johdetaan tekijänoikeuslain 4.2 §:stä, joka sallii vapaiden muunnelmien tekemisen teoksista. Tämä pykälä on laissa lähinnä selvyyden vuoksi muistuttamassa, että ideoita saa käyttää vapaasti. Teoksia ei luoda tyhjiössä, joten kaikki teokset ovat enemmän tai vähemmän aiempien teoksien vapaita muunnelmia. Pykälä helpottaa tulkintaa silloin kun joku teos on selkeästi tehty käyttäen toista esikuvana, mutta ei lainaa mitään tekijänoikeudella suojattua. Yllä olevassa teoksessa on kuitenkin lainattu suojattua valokuvaa, joten siihen tarvitaan jokin peruste.

Pelastakaa pedofiilit -logo
(vasemmalla) ei loukannut
Pelastakaa lapset ry:n logoa.

Tekijänoikeusneuvosto otti kantaa parodiaan tuoreessa lausunnossa TN 2010:3. Siinä tekijänoikeusneuvosto toteaa, että yleensä on katsottu, että sallittu parodia hyödyntää alkuperäistä teosta täysin toisessa tarkoituksessa ja voi sen vuoksi olla itsenäinen teos. Vaikka lausunnossa viitataankin parodian oikeutuksesta vain 4.2 §:ään, kursiivissa oleva lainaus kuitenkin vaikuttaisi tarkoittavan, että teoksen kopioimista ainakin osittain uuteen teokseen olisi sallittua. Lausunto koskee Pelastakaa pedofiilit -sivustoa, joka kritisoi Pelastakaa lapset ry:n toimintaa internetin suodatuksen puolesta. Tekijänoikeusneuvosto tulkitsee Pelastakaa pedofiilit -logon itsenäiseksi teokseksi, joka on saatu aikaan vapaasti muuttaen Pelastakaa lapset ry:n logoa. Logoja vertailemalla havaitsee yhteyden niiden välillä, mutta Pelastakaa pedofiilit -logossa ei vaikuta olevan mitään suorasti kopioitua alkuperäisestä. Tekstin osalta tekijänoikeusneuvosto katsoi, että se koostui lähes yksinomaan Pelastakaa lapset ry:n sivuilla olevasta teoskynnyksen ylittävästä tekstistä, eikä siten ollut vapaasti muunneltu teos. Lausunnossa varotaan käyttämästä sanaa parodia tekijänoikeuden loukkauksen pohtimisen yhteydessä. Tekstin loukkaavuuden osalta ei käy ilmi miten paljon Pelastakaa pedofiilit -sivuston tekijä olisi saanut lainata muuten kuin sitaattina Pelastakaa lapset ry:n teoksesta. Lausunto jättää yhä avoimeksi kysymyksen voiko parodian perusteella ylipäätään suoraan kopioida osia toisen teoksesta.

Herkko Hietanen esittelee parodian nykytilaa Suomessa artikkelissaan Pelleily sallittu - Parodia tekijänoikeuden rajoituksena (Defensor Legis 1/2009) ja päätyy toteamukseen, että parodiasta pitäisi tehdä lakiin oma pykälä. Tähän on helppo yhtyä, sillä nyt parodian oikeutus perustuu lähinnä suomalaisessa oikeuskirjallisuudessa toistuvassa toteamuksessa vanhastaan on pidetty parodiaa sallittuna, sekä korkeimman oikeuden "on katsottava" -tuomioon 1971 II 44 (Lapualaisooppera). Oikeuskirjallisuuden toteamusta voitaisiin tulkita oikeusperiaatteena, joka ohjaa 4.2 §:n tulkintaa siihen suuntaan, että muiden teoksia saa käyttää oman teoksen osana parodiatarkoituksessa. Rajat muiden teosten käyttöön osana parodiaa löytyisi kohtuullisen vaivattomasti ulkomaalaisesta oikeuskirjallisuudesta. Lapualaisooppera auttaa tulkitsemaan lakia parodiamyönteisesti silloin kun parodia on eri teoslajissa kuin parodioitava alkuperäinen teos. Tapauksen kohteena olevassa näytelmäteoksessa oli käytetty laajoja katkelmia kirjallisista teoksista vuorosanoina.

Yllä oleva teos on kiistatta parodia, sillä se tekee pilaa sekä esikuvanaan olevasta televisiolähetyksestä, että sen lähetyksen tuottajana toimivan yhtiön toimintatavoista. Teos liikkuu harmaalla alueella sen suhteen riippuuko sen käyttö Ylen lähioikeudesta kuvaan. Ehkä siksi teoksen tekijä onkin viisaasti pysynyt anonyyminä. Ylen on vaikea kohdistaa hyvitysvaatimusta tuntemattomaan tekijään – ja jos käy niin onnekkaasti, että Yle tarttuu vaatimuksineen kuvan käyttöön, kuva päätyisi heti kilpailevien mediayhtiöiden avulla suuren yleisön tietoon.

Alasottovaatimukset tästä blogista eivät menestyisi, sillä kuvat ovat merkinnässä tekijänoikeuslain 25 §:n nojalla.

Lähteet:
Tekijänoikeuslaki
Tekijänoikeusneuvoston lausunto 2010:3
Hallituksen esitys 28/2004
Herkko Hietanen, Pelleily sallittu - Parodia tekijänoikeuden rajoituksena (Defensor Legis 1/2009, saatavilla Edilexin tilaajille http://www.edilex.fi/lakikirjasto/5940.pdf)
Harenko – Niiranen – Tarkela, Tekijänoikeus Kommentaari ja käsikirja (2006)
Pirkko-Liisa Haarmann, Tekijänoikeus ja lähioikeudet (2005)

Tehokkaan teknisen suojauksen kiertäminen tekijän kolmas taloudellinen oikeus?

Suomen tekijänoikeuslakiin lisätiin vuoden 2005 muutoksen yhteydessä rangaistavaksi teoksi teosta suojaavan tehokkaan teknisen toimenpiteen (DRM:n) kiertäminen. Säädöksen 50 a §:ssä olevaa sanamuoto ei ole kovin yksiselitteinen ja siinä on monta tulkinnanvaraista kohtaa. Nyt keskityn 50 a §:n 3 momentin yhteen säädökseen, joka sallii suojauksen kierron sitä suojaavan teoksen kuuntelemista ja katselemista varten. Tätä koskeva kohta muotoillaan laissa näin:

"--teoksen kappaleen laillisesti hankkinut tai haltuunsa saanut [saa] kiertää teknisen toimenpiteen teoksen saamiseksi kuultavilleen tai nähtävilleen."

Kiersin tehokkaan teknisen
toimenpiteen vahingossa.

Säännöksen edellytyksenä on, että kierrettävän suojauksen täytyy olla teoksen kappaleessa, joka on laillisesti kiertäjän hallussa. Mitä laillisella tässä yhteydessä tarkoitetaan ei ole täysin selvää. Tarkoitetaanko sillä minkä tahansa lain mukaan laillisesti hankittua, vai vain tekijänoikeuslain mukaan? Otan asian tarkastelun avuksi esimerkin: Syyllistyykö DVD-levyn anastanut tehokkaan teknisen toimenpiteen loukkausrikkomukseen, jos hän katsoo DVD-levyä DVD-soittimella, jossa on suojaksen purkumekanismien lisenssit kunnossa? Hänhän silloin kiertää DRM:n saadakseen teoksen nähtävilleen, mutta teoksen kappale ei ole laillisesti hankittu.

Tekijänoikeuslaki säätää tekijän yksinoikeuteen kuuluvaksi ainoastaan teoksen kappaleen valmistamisen ja yleisölle saataviin saattamisen (Tekijänoikeuslain 2 §). Tehokas tekninen suoja on 50 a §:n 2 momentin mukaan säädetty suojaamaan nimenomaan tekijänoikeuslailla turvattuja oikeuksia - eli pelkästään kappeleen valmistamista ja yleisölle saataviin saattamista ilman oikeudenhaltijan lupaa. Looginen johtopäätös olisi, että DRM:n kiertäminen on kiellettyä vain silloin kun se kierretään tekijän yksinoikeuksien loukkaamista varten. Myös Haarman pohti tätä IPRinfon artikkelissaan lehden numerossa 4/2005. Kun levyn anastanut ei tee mitään tekijän yksinoikeuteen kuuluvaa sitä katsellessaan, hän ei syyllistyisi rikkomukseen. Silti 50 a §:ään on nähty tarpeelliseksi erikseen säätää, että DRM:n saa kiertää teoksen kuuntelemista ja katselemista varten ja pykälään on asetettu lisäedellytys laillisesta hankkimisesta.

Lain esitöitä lukiessa saa vaikutelman, että suojauksen kiertämisen rangaistavuus on laajempaa kuin vain tekijän yksinoikeuteen kohdistuvan suojan kiertäminen - perustelujen perusvire on että kaikenlainen teoksen suojana olevan DRM:n kiertäminen on kiellettyä, jos se ei ole erikseen sallittua (vaikkakin tätäkin perusvirettä vastaan puhuvia kannanottoja on, palaan niihin vielä tässä merkinnässä). Tähän perusvireeseen viittaa mm. esityksessä todettu  "Jos teoskappaleen haltuun saaminen edellyttää maksun maksamista tai muiden ehtojen täyttämistä, teknistä suojausta ei saisi kiertää [saadakseen teoksen nähtävilleen tai kuultavakseen], ennen kuin maksu on maksettu tai ehdot täytetty." Todettakoon vielä, että laista ja esitöistä käy selkeästi ilmi (11 §, 5 mom), että DRM:n kiertäminen ei ole maksun maksamisen jälkeen sallittua minkäänlaista kappaleen valmista varten, edes 12 §:n mukaista yksityistä kopiota tai 22 §:n mukaista sitaattia varten. Siten on vaikea kuvitella että yllä oleva lainaus ilman hakasulkeitakaan viittaisi tekijän 2§:n mukaisten yksinoikeuksien suojaamiseen. Tekijän yksinoikeus vaikuttaisi ulottuvan DRM:n kautta siis myös teoksen kaikenlaiseen käyttämiseen, myös sen katselemiseen ja kuuntelemiseen.

"This DVD contains copy control technologies
that prevent copying and and may only be played on
licensed devices." 50 a § tehokkaasti kumoaa
tekijänoikeuslain 12 §:n ja luo tekijälle uuden oikeuden:
määrätä millä laitteistolla teosta voi toistaa.

Vierailen lyhyesti toisessa DRM:n kiertämisen sallimassa perusteessa, joka antaa viitteitä siihen, että DRM:n kiertämisen on yksinoikeuden kaltainen oikeus. 50 a §:n 3 momentti toteaa "[tehokkaan teknisen suojan kiertäminen on sallittua] jos tekninen toimenpide kierretään salaustekniikoita koskevan tutkimuksen tai opetuksen yhteydessä" Salaustekniikan tarkastelu ei suoraan liity sen suojaaman teoksen kappaleen valmistamiseen tai yleisön saataviin saattamiseen. Tästä huolimatta hallituksen esitys kertoo, että kappaleen valmistaminen on sallittua tutkimuksen yhteydessä jopa DRM kiertäen: "[opetus- ja tutkimus]tarkoituksessa teknisin toimenpitein suojatusta teoksesta voidaan myös valmistaa kappale. Sellaisen teoksen tai muun aineiston käyttäminen, jonka suojana ollut tekninen suojaus on tutkimusta varten purettu, ei ole millään tavalla sallittua." Tällaista oikeutta ei kuitenkaan löydy laista - ei 50 a §:ssä eikä missään muuallakaan. Esitys toteaa myös, että "--yksityisen henkilön esimerkiksi kotonaan suorittama salaustekniikoiden tarkastelu ei ole säännöksessä tarkoitettua tutkimusta.". Ainakaan kotitutkijaan ei esitöissä annettu oikeus kappaleen valmistamiseen tutkimuksen vuoksi ulotu. Sanamuodosta ja hallituksen esityksestä saa käsityksen että suojan kiertäminen kotona ei ole sallittua tutkimista varten silloinkaan, kun kappaletta ei valmisteta. Jos säännöksen tarkoituksena oli vain sallia kappaleen valmistaminen DRM:n korkeakoulututkimuksen yhteydessä, se olisi ollut yksinkertaista kirjoittaa lakiin niin. Nyt kappaleen valmistaminen on säädetty esitöissä ja itse laki sallii vain kiertämisen tutkimusta ja opetusta varten. Kiertäminen olisi muutenkin sallittua, jos tehokas tekninen toimenpide saisi lainsuojaa vain turvatakseen tekijän 2 §:n mukaiset oikeudet kappaleen valmistamisesta ja yleisön saataviin saattamisesta, eikä tutkiminen käyttäisi teosta kummallakaan tavalla.

Esittämäni valossa vaikuttaa siltä, että 50 a §:n mukana tekijänoikeutta tosiasiassa laajennettiin. Tekijän taloudellisiin oikeuksiin vaikuttaisi kuuluvan 2 §:n mukaiset teoksen kappaleen valmistaminen ja yleisölle saataviin saattaminen sekä 50 a §:n mukainen teoksen suojana olevan tehokkaan teknisen suojauskeinon kiertäminen. Tekijänoikeuslain 2 §:n oikeuksiin säädetään poikkeukset 2 luvussa ja 50 a §:n yksinoikeuteen säädetään poikkeukset 50 a §:n 3 momentissa (hyvin rajattu poikkeus on myös kulttuuriaineistojen tallentamisesta ja säilyttämisestä annetun lain 19 §:n 3 momentissa)

Palaten esimerkkiini DVD-levyn anastajasta, hän on kiistatta hankkinut teoksen kappaleen laittomasti haltuunsa. Esitöissä todetaan laillisesta hankkimisesta yllä esitetyn lisäksi "Ehdotettavan säännöksen tarkoituksena on, että teknisesti suojatun teoksen saaminen kuultaville tai nähtäville olisi mahdollista sellaisissa tapauksissa, joissa teoskappaleen omistusoikeus on hankittu tai teoksen kappale saatu haltuun laillisella oikeustoimella." Kun anastaja ei ole hankkinut teoskappaletta laillisella oikeustoimella, hänellä ei esitöiden valossa ole oikeutta kiertää teknistä suojausta edes saadakseen teoksen nähtävilleen tai kuultavakseen. Tämän perusteella levyn anastanut syyllistyisi levyä katsoessaan teknisen toimenpiteen loukkausrikkomukseen.

Ennen anastajan ja DRM:n kiertäjän tuomitsemista on syytä tarkastella onko sillä merkitystä, että kiertäminen on tapahtunut yleisesti myynnissä olevalla DVD-soittimella, jossa on CSS-suojausta hallinnoivan tahon suostumuksella suojauksen kiertävä teknologia. Tässä yhteydessä voidaan myös pohtia onko tällaisella laitteella DVD:n katseleminen ylipäätään suojauksen kiertämistä vai esimerkiksi suojauksen avaamista. Hallituksen esitys tai tekijänoikeuslaki eivät puhu tehokkaan teknisen suojauksen avaamisesta mitään. Oikeuskäytännössä voitaisiin hahmotella, että avaamisen konsepti on olemassa. Ehdotukseni sen muotoilulle: "Tehokkaan teknisen toimenpiteen avaamisella tarkoitetaan oikeudenhaltijan hyväksymän tahon liikkellelaskemalla, teoksen katselemiseen tarkoitetulla laitteella, tapahtuvaa tehokkaalla teknisellä menetelmällä suojatun teoksen käyttämistä tekijän 2 §:n mukaisia yksinoikeuksia (kappaleen valmistaminen ja yleisölle saataviin saattaminen) loukkaamatta". Tällöin anastajan toiminta ei olisikaan enää 50 a §:ssä kiellettyä kiertämistä, vaan täysin sallitua avaamista.

On tärkeää ettei teoksen ostaneelta
  jää näkemättä tärkeä mainos
- yhtäkään kertaa.

Avaamisen konseptiin ei välttämättä tarvitse mennä. Merkinnän alussa esitin Haarmannin tukemana näkemyksen, että DRM suojaa ainoastaan tekijän 2 §:n mukaisia oikeuksia, eli kappaleen valmistamista ja yleisölle saataviin saattamista, jolloin ajatuksesta tehokkaan teknisen suojan kiertämisestä kolmantena taloudellisena oikeutena voitaisiin luopua. Esityöt antavat tällekin tulkinnalle tukea. "[50 a §] koskee ainoastaan sellaisia teknisiä toimenpiteitä, joilla voidaan estää tai rajoittaa suojattuun aineistoon kohdistuvia tekoja, joiden suorittaminen edellyttää tekijän lupaa." Tämä on sanottu DVD:n aluekoodauksen yhteydessä, joiden kiertäminen on todettu olevan 50 a §:n soveltamisalan ulkopuolella ja siten sallittua. "Tekijän yksinoikeuksiin kuuluu myös oikeus levittää yleisölle fyysisiä teoskappaleita. DVD-levyjen aluekoodausta siinä muodossa kuin sitä tänä päivänä käytetään ei voida pitää [tietoyhteiskunta]direktiivin 6 artiklan 3 kohdassa [jota 50 a § implementoi suomeen] tarkoitettuna suojakeinona, koska aluekoodaus ei estä levyjen levittämistä."

Jos lainattu tarkoittaa, että tehokas tekninen menetelmä voi kohdistua vain 2 §:n mukaisiin oikeuksiin, olisivat tämän tulkinnan mukaan 50 a §:n 3 momentissa olevat kiertämisen oikeutukset vain selventävää lainsäädäntöä. Esitöissä DRM:n tutkimisesta ja opettamisesta todettu "--yksityisen henkilön esimerkiksi kotonaan suorittama salaustekniikoiden tarkastelu ei ole säännöksessä tarkoitettua tutkimusta." ei tarkoittaisi, että kotona tapahtuva suojauksen kiertäminen tutkimista varten olisi kiellettyä. Rehellisyyden nimissä on todettava ettei minulla silloin ole käsitystä siitä mitä ko. lainaus tarkoittaisi. Kuittaisin sen valmistelevan virkamiehen ajatusvirheeksi. Toisaalta lainattu voi tarkoittaa sitäkin, ettei DVD:n aluekoodi ole tehokas suoja, koska "aluekoodaus ei estä levyjen levittämistä". Silloin tämäkään huomautus ei rikkoisi yllä esitettyä tulkintaa perusvireestä, jonka mukaan kaikenlainen teoksen suojana olevan DRM:n kiertäminen on kiellettyä, jos se ei ole erikseen sallittua

Miten anastajalle lopulta käy, jää oikeuskäytännön varaan. Tässä esitettyä pohdintaa voisi käyttää kummankin kannan perustelemiseen. Jos anastaja lopulta toimittaisiin anastusrikoksen lisäksi teknisen toimenpiteen loukkausrikkomukseen, se voisi johtaa arvaamattomiin seurauksiin. Jokainen teoksen katsomis- ja kuuntelemiskerta olisi silloin 50 a §:n 3 momentin mukaista sallittua kiertämistä ja teoksen katsojalla olisi aina velvollisuus varmistua siitä että kappale on päätynyt katsojan haltuun katkeamattomalla laillisten oikeustoimien ketjulla. Viime kädessä hyvässä uskossa olevan teoksen laittoman teoskappaleen katsojan voi lopulta pelastaa rikokselta vain 56 e §:ssä tuomitsemisen edellytyksenä oleva tahallisuusarviointi. Mutta viittaako se tahalliseen kiertämiseen (mitä suojatun teoksen katsoja aina tekee jos avaamisen konsepti on hylätty) vai viittaako se koko tunnusmerkistön tahallisuuteen, jolloin tahattomasti teoskappaleen laittomasti saanut olisi tuomiolta suojassa? Jätän sen pohdinnan tämän esityksen ulkopuolelle.

Lähteet:

Tekijänoikeuslaki 2 §, 11 §, 12 §, 22 §, 50 a § ja 56 e §: http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1961/19610404

Haarman: http://iprinfo.com/page.php?page_id=36&action=articleDetails&a_id=348&id=27

HE 28/2004: http://www.finlex.fi/fi/esitykset/he/2004/20040028

Laki kulttuuriaineistojen tallettamisesta ja säilyttämisestä 19 §: http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2007/20071433#P19

Vanhat konsolipelit emulaattoreille

Tietokonepelit ovat siitä erikoinen kulttuurinmuoto,  että niiden tuotantokustannukset ovat todella suuret; BBC:n artikkelin mukaan keskimäärin 3-6 miljoona dollaria, mutta samalla pelien myynti-ikkuna on todella lyhyt, usein kuukausia ja vain kaikkein menestyneimpien pelien osalta voidaan puhua vuotta pidemmästä ajasta. Pelien monimutkaistuessa niiden tuotantokustennuksienkin odotetaan yhä kasvatan.

Osa Nintendo-kokoelmastani

Uusi peli ei kuitenkaan aina ole paras, vaan pelikulttuuri on tuottanut mestariteoksia pitkin sen olemassaolon ajan. Monia vanhoja pelejä halutaan pelata vieläkin, joko samalla laitteella mihin se on tehty tai jollain nykyaikaisemmalla (kannettavalla) monitoimilaitteella kuten kännykällä. Harrastelijat ja jotkut kaupalliset toimijat ovat tehneet erilaisia emulaattoreita, joilla vanhoja pelejä saa toimimaan nykyaikaisessa laitteissa. Tästä seuraa kuitenkin tekijänoikeudellinen ongelma; muutamaa harvaa poikkeusta lukuunottamatta emulaattoreille ei ole tarjolla pelejä - ei ainakaan oikeudenomistajien luvalla. Tietokoneohjelmien tekijänoikeus kestää yhtä kauan kuin muidenkin teoslajien: 70 vuotta viimeisen tekijän kuolemasta. Teoreettisesti on mahdollista että ENIACille sen ensimmäisinä käyttövuosina tehty peli, jonka ohjelmoija samantien kuoli, on tekijänoikeudesta vapaa vanhentumisen takia. Käytännössä yksikään peli ei vielä ole tarpeeksi vanha ollakseen vapaa ilman oikeudenhaltijan nimenomaista tahdonilmaisua sen vapauttamiseksi.

Tosiasiassa emulaattoreille on todella paljon pelitarjontaa. Esimerkiksi kaikki 8-bittisen Nintendolle (NES) julkaistut pelit ovat helposti löydettävissä ja ladattavissa vaikka yhtenä pakettina. Näitä levitetään ns. ROM-tiedostoina, jotka vastaavat pelikaseteille tallennettua tietoa. Koska emulaattoreilla on kysyntää, monet kaupalliset laitteet tarjoavat erilaisia emulaattoreita joko suoraan asennettuna, tai ne on asennettavissa jälkikäteen (kuten Nokian N900:aan, Sonyn PSP:een). Oikeudenomistajat eivät ole vastanneet pelien kysyntään eri laitteille, vaan ROM-tiedostoja on saatavilla muutamaa harvaa laitteeseen sidottua palvelua lukuunottamatta vain laittomista lähteistä.

Tekijänoikeus ei aina ole helposti ymmärrettävä sen asiantuntijoillekaan, joten siihen vähemmän tutustuneet usein noudattavat erilaisia nyrkkisääntöjä. Osa näistä on ns. tekijänoikeushuhuja, jotka perustuvat väärinymmärrykseen eivät pidä paikkaansa. Yksi huhu on kehittynyt lieventämään vanhojen pelien nauttimisen tekijänoikeudellisia esteitä: "Pelien ROM-tiedostoja saa omistaa, jos omistaa saman pelin alkuperäisenä". Tämä huhu liikkuu useimmiten tässä muodossaan, joten analysoin sitä tekijänoikeuden kannalta.

Tekijänoikeus sääntelee ainoastaan kappaleen valmistamista ja yleisölle saataviin saattamista. Se ei sääntele teoskappaleen omistamista. Minkään tekijänoikeudella suojatun teoksen kappaleen omistaminen ei koskaan ole tekijänoikeuden loukkaus.

Ns. "laillinen omistaminen", eli tekijänoikeuden loukkaus tai sen puute tarkastetaan aina teoskappaleen (tässä tapauksessa tietokonepelin ROM-tiedoston) hankintavaiheessa. Silloin teoksesta tehdään kappale (kopio). Jotta kappaleen valmistamiseen ei tarvita tekijän lupaa, pitää siihen olla jokin tekijänoikeuslaista löytyvä peruste (tekijänoikeuden rajoitus, jotka on säädetty lain 2 luvussa). Tekijänoikeuslaissa ei ole ROM-tiedostojen kopiointiin sopivaa rajoitusta. Tekijänoikeuslain 12§ sallii kyllä yksityisen kopion tekemisen laillisesta lähteestä, mutta se ei koske tietokoneohjelmaa. ROM-tiedostot jäävät tämän pykälän ulkopuolelle silloinkin kun alkuperäisen pelikasetin omistaja ottaisi kasetistaan kopion. Laki ei anna oikeutta tehdä kopiota teoksesta sillä perusteella että henkilö omistaa teoksesta kappaleen - ei laillisesta lähteestä omalta kasetilta eikä laittomasta lähteestä netin abandonware ym. sivuilta.

Tilanne on kuitenkin kiusallinen ja vanhojen pelien harrastaminen on jäänyt tekijänoikeuden kehityksen sudenkuoppaan: vanhoja tietokonepelejä ei säilötä kuten kirjoja ja elokuvia turvaan kansalliskirjastoon/arkistoon, vaan niiden säilyvyys jälkipolville on täysin markkinoiden ja piratismin armoilla. Tähän mennessä piraatit ovat turvanneet kulttuurin säilymisen paljon markkinoita paremmin, mutta markkinatkin ovat heräämässä jos eivät kulttuuriperinnön vaalimiseen, niin ainakin vanhojen pelien taloudelliseen merkitykseen. Vanhoja konsolipelejä ei kuitenkaan vielä tarjota kuin oikeudenomistajien omista latauspalveluista laitteistosidonnaisesti ja määrältään hyvin rajoitetusti. ROMit ilman DRM:ää ovat siitä erinomaisia, että niitä voi pelata missä vain millä laitteella vain.

On olemassa keino, jolloin henkilö voi ainakin omistaa ja ehkä pelatakin ROMeja loukkaamatta tekijänoikeutta. Painotan nyt omistamisen laillisuutta, sillä tietokoneohjelmista syntyy aina käytettäessä väliaikaisia kopioita, joilla ei kuitenkaan pitäisi olla tekijänoikeudellista merkitystä. Kopion syntyminen tekee käytöstä hieman harmaampaa aluetta, mikä avaa perusteita loukkauskanteelle. ROM-tiedostoja sisältävän laitteen omistaja ei loukkaa tekijänoikeutta, jos ROMista tekee kopion joku muu (ilman pyyntöä ja omistajan myötävaikutusta). Kopion tekijä syyllistyy tekijänoikeuden loukkaukseen, eikä ROMeja sisältävän kännykän omistaja. Laite on silti syytä pitää kotimaassa, sillä laittoman kopioin maahantuonti ja maastavienti on säädetty rangaistavaksi. Tämä tekijänoikeudellinen silmänpalvonta ei kuitenkaan sekään ole kestävällä pohjalla, joten toivon markkinoiden heräävän kysyntään ja Suomessa Kulttuuriaineistojen tallettamisesta ja säilyttämisestä annetun lain ottavan pian huomioon myös tietokonepelit.

Lähteet:
BBC: http://news.bbc.co.uk/2/hi/technology/4442346.stm vierailtu 29.8.2010.
Tekijänoikeuslaki: http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1961/19610404
Laki kulttuuriaineistojen tallettamisesta ja säilyttämisestä http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/2007/20071433

Tavaramerkin rekisteröinnin hylkääminen hyvä tavan vastaisena

Olen pohtinut sitä millä edellytyksillä tavaramerkin rekisteröinnin voi hylätä, jos se on hyvän tavan vastainen. Tämä pohdinta on lähtenyt Pariisin konvention hyvän tavan vastaisuutta säätelevän kohdan tulkinnanvaraisuudesta. Konvention artikla 6quinquies B-osa toteaa näin: Trademarks covered by this Article may be neither denied registration nor invalidated except in the following cases: -- (iii) when they are contrary to morality or public order and, in particular, of such a nature as to deceive the public. [lihavointi tässä]

Tulisiko sitä tulkita, että tavaramerkin rekisteröinnin voi hylätä, kun se on hyvän tavan vastainen ja samaan aikaan johtaa yleisöä harhaan, vai riittääkö kumpikin edellytys yksin rekisteröintihakemuksen hylkäämisperusteeksi? Artiklassa käytetty ja-sana viittaisi siihen, että molempien tulee olla yhtä aikaa käsillä ennen kuin rekisteröimishakemus on hylättävissä, mutta "in particular" hämmentää. Tämä voisi olla tulkittavissa niinkin, että hyvän tavan vastaiset tavaramerkit on estettävissä erityisesti silloin kun ne johtavat yleisöä harhaan, eli vähempikin hyvän tavan vastaisuus riittää, kun harhaanjohtavuuskin on käsillä.

Pariisin konventio on vanhin tavaramerkkejä sääntelevä kansainvälinen sopimus ja se on vielä voimassa. Suuntaa sen tulkinnasta saa tarkastelemalla oikeuskäytäntöä ja kansallisia implementointeja ja myöhempiä kansainvälisiä instrumentteja, missä otetaan tavaramerkkin rekisteröimiskelpoisuuteen kantaa.

Suomen lain mukaan tavaramerkkiä ei saa rekisteröidä jos merkki on lain, yleisen järjestyksen tai hyvän tavan vastainen. Tämä säädellään tavaramerkkilain 14§:n 1-kohdassa. 14§:n lista on pitkä ja 10-kohdasta näkee, että luottelon kohdat erotetaan tai-sanalla, joten jokainen luettelon kohta on yksin rekisteröinnin este. Samanlainen säännös on Euroopan unionin tavaramerkkidirektiivissä 3 artiklassa: Seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai, jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi: -- f) tavaramerkit, jotka ovat yleisen järjestyksen tai hyvän tavan vastaisia; Myöskään direktiivi ei erota kohtia ja-sanalla, joten kohta riittää tässäkin yksin tekemään tavaramerkistä rekisteröimiskelvottoman. TRIPSin 15 artikla, joka sääntelee tavaramerkin rekisteröimistä tyytyy toteamaan, että se ei muuta Pariisin konvention rekisteröimisen esteitä. Pykälä ei kuitenkaan nimenomaisesti sano, että hyvän tavan vastaiset tavaramerkit voivat jäsenvaltion päätöksellä rekisteröimiskelvottomia, mitä TRIPS nimenomaisesti toteaa patenttien osalta.

Aiheesta on Suomessa tuoretta oikeuskäytäntöä. Tapauksessa KHO:2009:1474 korkein hallinto-oikeus pidätti PRH:n valituslautakunnan päätöksen voimassa asiassa, jossa PRH oli hylännyt tavaramerkin Serialkiller hyvän tavan vastaisena nojautuen pitkälti "on katsottava" -perusteluun pitäen sanaa hyvän tavan vastaisena arvostuksista riippumatta. Vieraskielisyyteen KHO otti kannan siten, että jokaisen keskivertokuluttajan on katsottava tuntevan serialkiller-sanan merkitys ja siksi vieraskielisyys ei pelasta tavaramerkkiä hylkäämiseltä, vaikka se nimenomaisen kohderyhmän keskuudessa saisi muitakin merkityksiä kuin hyvän tavan vastaisuus. Kantaja ei perustellut kantaansa viitaten Pariisin sopimukseen eikä KHO myöskään ottanut sen tulkintaan kantaa.

Kansainvälisellä tasolla Iso-Britanniassa tavaramerkin rekisteröinnin valitusaste Appointed Person on ottanut kantaa tavaramerkin moraalin vastaisuuteen siten, että ollakseen hyvän tavan (public moral) vastainen, tavaramerkin käytön tulee justiably cause outrage or would be subject of justificable censure as beign likely significantly to undermine current religious, family or social values. Tämän korkealta näyttävän kynnykset ovat ylittäneet merkit TINY PENIS, JESUS ja FOOK, jotka kaikki haettiin vaate-luokkaan. Sen sijaan merkki FCUK koruihin ei ollut hyvän tavan vastainen. Tähän päätökseen tuntui vaikuttavan se, että muut tahot (ASA ja Ofcom) olivat jo hyväksyneet merkin ja sitä oli jo käytetty n. 16 miljoonassa myydyssä tuotteessa. OHIMin Grand Board on puolestaan hylännyt merkin SCREW YOU aurinkolaseja, vaatteita ja juomia varten hyväksyen sen kuitenkin seksileluille ja kondomeille. Suomalaisesti mielenkiintoinen on merkki REVA, joka OHIMin Board of Appealsin mukaan ei ainakaan sähköauton osalta ole rekisteröimiskelvoton, koska tässä yhteydessä sillä ei ollut hävytöntä tai loukkaavaa merkitystä. Sanottakoon, että oli minullekin ennen tapaukseen tutustumista tuntematon asia, että reva tarkoittaa suomeksi vaginaa.

Euroopan tavaramerkkiviranomaisen valitusaste on kumonnut hylkäämispäätöksen merkille FUCKING HELL, jota haettiin juomille sekä vaatteille. Perustelujen mukaan sanoilla ei ollut mitään semanttista loukkaavaa merkitystä, vaan kyseessä on puhtaasti kuvaileva merkki, jolla tarkoitetaan vaaleaa olutta Fuckingin kylästä. Huomioitavaa on, että kylän pormestarin mukaan kylässä ei ole tietoakaan panimosta, joten kyseessä voisi aivan hyvin olla hyvän tavan vastainen merkki, joka on myös harhaanjohtava - eli sellainen yhdistelmä mikä olisi Pariisin konvention tiukankin tulkinnan mukaan hylättävissä.

Suomesta ja ulkomailta on siis sellaista oikeuskäytäntöä, jossa vahvistetaan että tavaramerkin voi kumota pelkästään hyvän tavan vastaisena. Tämän perusteella voi olla vaikea argumentoida, että Pariisin konventio sallii hyvän tavan vastaisten merkkien hylkäämisen ainostaan silloin, kun se on myös harhaanjohtava. Pariisin konvention kommentaari voisi tuoda tulkinta-apua artiklan tekstiin, mutta sen saatavuus on niin heikkoa, että jouduin luopumaan sen tutkimisesta. Argumentointi harhaanjohtavuusvaatimuksen puolesta voisi onnistua vetoamalla  tavaramerkin tarkoitukseen. Tavaramerkki auttaa yleisöä erottamaan tietyn valmistajan tuotteet toisen valmistajan tuotteista. Tähän soveltuu hyvän tavan vastainen merkki yhtä hyvin kuin muukin - tai kenties jopa paremmin, sillä mieltä kuohuttava merkki jää helposti mieleen tavalla tai toisella. Vasta-argumenttina voidaan tietysti esittää, että tavaramerkin tarkoitus ei suinkaan ole mahdollistaa hävyttömyyksiän levittämistä mahdollisimman laajalle, eikä tavaramerkin osalta ole niin suurta intressiä sallia kaikenlainen ilmaisu sananvapauden perusteella, koska tavaramerkin tarkoitus ei ole tekijänoikeuden tavoin sananvapauden turvaaminen. Tulisiko tuomioistuimen sitten perustuslain 106§:n perusteella jättää soveltamatta tavaramerkkilain 14§:ää sillä perusteella, että se on perustuslain sananvapauspykälän vastainen ilman, että se varsinaisesti suojaa toista perusoikeutta? Kenties käyttökelpoinen argumentointivaihtoehto.

Tämän merkinnän kirjoituksen aloittaessa olin sitä mieltä, että tavaramerkkiä ei voisi hylätä pelkästään hyvän tavan vastaisena. Nyt näen kuitenkin pelkästään Pariisin konventionin and-sanaan perustuvan argumentoinnin heikoksi, koska oikeuskäytäntö ja kansallinen ja unionin lainsäädäntö on tätä tulkintaa vastaan. Suosittelen siis hyvän tavan vastaisen tavaramerkin rekisteröintiin sovellettavaksi häivytystaktiikkaa, eli todetaan merkin tarkoittavankin aivan jotain muuta, kuin mitä se päivän selvästi tarkoittaa. Tätä käytettiin jo menestyneesti FUCKING HELL-merkin rekisteröinnissä, joten soveltunee myös muidenkin hyvän tavan vastaisten merkkien rekisteröintiin.

Ai miten niin hyvän tavan vastainen? Rapehan on mun lempinimi.

Lähteet:

Bently, Lionel - Sherman, Brad (2001). Intellectual Property Law - Third Edition, sivut 847-848.

KHO:2009:1474

http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html#P174_27991

http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1964/19640007#P14

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31989L0104:FI:HTML

http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/t_agm3_e.htm#2

http://yle.fi/uutiset/ulkomaat/2010/03/oluen_merkiksi_quotfucking_hellquot_1571586.html

http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1999/19990731#P106

http://www.yritysopas.com/tiedot/Jyvaskyla/Insinooritoimisto_Rape_Plan_Ky/