Olen pohtinut sitä millä edellytyksillä tavaramerkin rekisteröinnin voi hylätä, jos se on hyvän tavan vastainen. Tämä pohdinta on lähtenyt Pariisin konvention hyvän tavan vastaisuutta säätelevän kohdan tulkinnanvaraisuudesta. Konvention artikla 6quinquies B-osa toteaa näin: Trademarks covered by this Article may be neither denied registration nor invalidated except in the following cases: -- (iii) when they are contrary to morality or public order and, in particular, of such a nature as to deceive the public. [lihavointi tässä]
Tulisiko sitä tulkita, että tavaramerkin rekisteröinnin voi hylätä, kun se on hyvän tavan vastainen ja samaan aikaan johtaa yleisöä harhaan, vai riittääkö kumpikin edellytys yksin rekisteröintihakemuksen hylkäämisperusteeksi? Artiklassa käytetty ja-sana viittaisi siihen, että molempien tulee olla yhtä aikaa käsillä ennen kuin rekisteröimishakemus on hylättävissä, mutta "in particular" hämmentää. Tämä voisi olla tulkittavissa niinkin, että hyvän tavan vastaiset tavaramerkit on estettävissä erityisesti silloin kun ne johtavat yleisöä harhaan, eli vähempikin hyvän tavan vastaisuus riittää, kun harhaanjohtavuuskin on käsillä.
Pariisin konventio on vanhin tavaramerkkejä sääntelevä kansainvälinen sopimus ja se on vielä voimassa. Suuntaa sen tulkinnasta saa tarkastelemalla oikeuskäytäntöä ja kansallisia implementointeja ja myöhempiä kansainvälisiä instrumentteja, missä otetaan tavaramerkkin rekisteröimiskelpoisuuteen kantaa.
Suomen lain mukaan tavaramerkkiä ei saa rekisteröidä jos merkki on lain, yleisen järjestyksen tai hyvän tavan vastainen. Tämä säädellään tavaramerkkilain 14§:n 1-kohdassa. 14§:n lista on pitkä ja 10-kohdasta näkee, että luottelon kohdat erotetaan tai-sanalla, joten jokainen luettelon kohta on yksin rekisteröinnin este. Samanlainen säännös on Euroopan unionin tavaramerkkidirektiivissä 3 artiklassa: Seuraavia merkkejä ei saa rekisteröidä tai, jos ne on rekisteröity, ne on julistettava mitättömiksi: -- f) tavaramerkit, jotka ovat yleisen järjestyksen tai hyvän tavan vastaisia; Myöskään direktiivi ei erota kohtia ja-sanalla, joten kohta riittää tässäkin yksin tekemään tavaramerkistä rekisteröimiskelvottoman. TRIPSin 15 artikla, joka sääntelee tavaramerkin rekisteröimistä tyytyy toteamaan, että se ei muuta Pariisin konvention rekisteröimisen esteitä. Pykälä ei kuitenkaan nimenomaisesti sano, että hyvän tavan vastaiset tavaramerkit voivat jäsenvaltion päätöksellä rekisteröimiskelvottomia, mitä TRIPS nimenomaisesti toteaa patenttien osalta.
Aiheesta on Suomessa tuoretta oikeuskäytäntöä. Tapauksessa KHO:2009:1474 korkein hallinto-oikeus pidätti PRH:n valituslautakunnan päätöksen voimassa asiassa, jossa PRH oli hylännyt tavaramerkin Serialkiller hyvän tavan vastaisena nojautuen pitkälti "on katsottava" -perusteluun pitäen sanaa hyvän tavan vastaisena arvostuksista riippumatta. Vieraskielisyyteen KHO otti kannan siten, että jokaisen keskivertokuluttajan on katsottava tuntevan serialkiller-sanan merkitys ja siksi vieraskielisyys ei pelasta tavaramerkkiä hylkäämiseltä, vaikka se nimenomaisen kohderyhmän keskuudessa saisi muitakin merkityksiä kuin hyvän tavan vastaisuus. Kantaja ei perustellut kantaansa viitaten Pariisin sopimukseen eikä KHO myöskään ottanut sen tulkintaan kantaa.
Kansainvälisellä tasolla Iso-Britanniassa tavaramerkin rekisteröinnin valitusaste Appointed Person on ottanut kantaa tavaramerkin moraalin vastaisuuteen siten, että ollakseen hyvän tavan (public moral) vastainen, tavaramerkin käytön tulee justiably cause outrage or would be subject of justificable censure as beign likely significantly to undermine current religious, family or social values. Tämän korkealta näyttävän kynnykset ovat ylittäneet merkit TINY PENIS, JESUS ja FOOK, jotka kaikki haettiin vaate-luokkaan. Sen sijaan merkki FCUK koruihin ei ollut hyvän tavan vastainen. Tähän päätökseen tuntui vaikuttavan se, että muut tahot (ASA ja Ofcom) olivat jo hyväksyneet merkin ja sitä oli jo käytetty n. 16 miljoonassa myydyssä tuotteessa. OHIMin Grand Board on puolestaan hylännyt merkin SCREW YOU aurinkolaseja, vaatteita ja juomia varten hyväksyen sen kuitenkin seksileluille ja kondomeille. Suomalaisesti mielenkiintoinen on merkki REVA, joka OHIMin Board of Appealsin mukaan ei ainakaan sähköauton osalta ole rekisteröimiskelvoton, koska tässä yhteydessä sillä ei ollut hävytöntä tai loukkaavaa merkitystä. Sanottakoon, että oli minullekin ennen tapaukseen tutustumista tuntematon asia, että reva tarkoittaa suomeksi vaginaa.
Euroopan tavaramerkkiviranomaisen valitusaste on kumonnut hylkäämispäätöksen merkille FUCKING HELL, jota haettiin juomille sekä vaatteille. Perustelujen mukaan sanoilla ei ollut mitään semanttista loukkaavaa merkitystä, vaan kyseessä on puhtaasti kuvaileva merkki, jolla tarkoitetaan vaaleaa olutta Fuckingin kylästä. Huomioitavaa on, että kylän pormestarin mukaan kylässä ei ole tietoakaan panimosta, joten kyseessä voisi aivan hyvin olla hyvän tavan vastainen merkki, joka on myös harhaanjohtava - eli sellainen yhdistelmä mikä olisi Pariisin konvention tiukankin tulkinnan mukaan hylättävissä.
Suomesta ja ulkomailta on siis sellaista oikeuskäytäntöä, jossa vahvistetaan että tavaramerkin voi kumota pelkästään hyvän tavan vastaisena. Tämän perusteella voi olla vaikea argumentoida, että Pariisin konventio sallii hyvän tavan vastaisten merkkien hylkäämisen ainostaan silloin, kun se on myös harhaanjohtava. Pariisin konvention kommentaari voisi tuoda tulkinta-apua artiklan tekstiin, mutta sen saatavuus on niin heikkoa, että jouduin luopumaan sen tutkimisesta. Argumentointi harhaanjohtavuusvaatimuksen puolesta voisi onnistua vetoamalla tavaramerkin tarkoitukseen. Tavaramerkki auttaa yleisöä erottamaan tietyn valmistajan tuotteet toisen valmistajan tuotteista. Tähän soveltuu hyvän tavan vastainen merkki yhtä hyvin kuin muukin - tai kenties jopa paremmin, sillä mieltä kuohuttava merkki jää helposti mieleen tavalla tai toisella. Vasta-argumenttina voidaan tietysti esittää, että tavaramerkin tarkoitus ei suinkaan ole mahdollistaa hävyttömyyksiän levittämistä mahdollisimman laajalle, eikä tavaramerkin osalta ole niin suurta intressiä sallia kaikenlainen ilmaisu sananvapauden perusteella, koska tavaramerkin tarkoitus ei ole tekijänoikeuden tavoin sananvapauden turvaaminen. Tulisiko tuomioistuimen sitten perustuslain 106§:n perusteella jättää soveltamatta tavaramerkkilain 14§:ää sillä perusteella, että se on perustuslain sananvapauspykälän vastainen ilman, että se varsinaisesti suojaa toista perusoikeutta? Kenties käyttökelpoinen argumentointivaihtoehto.
Tämän merkinnän kirjoituksen aloittaessa olin sitä mieltä, että tavaramerkkiä ei voisi hylätä pelkästään hyvän tavan vastaisena. Nyt näen kuitenkin pelkästään Pariisin konventionin and-sanaan perustuvan argumentoinnin heikoksi, koska oikeuskäytäntö ja kansallinen ja unionin lainsäädäntö on tätä tulkintaa vastaan. Suosittelen siis hyvän tavan vastaisen tavaramerkin rekisteröintiin sovellettavaksi häivytystaktiikkaa, eli todetaan merkin tarkoittavankin aivan jotain muuta, kuin mitä se päivän selvästi tarkoittaa. Tätä käytettiin jo menestyneesti FUCKING HELL-merkin rekisteröinnissä, joten soveltunee myös muidenkin hyvän tavan vastaisten merkkien rekisteröintiin.
Ai miten niin hyvän tavan vastainen? Rapehan on mun lempinimi.
Lähteet:
Bently, Lionel - Sherman, Brad (2001). Intellectual Property Law - Third Edition, sivut 847-848.
KHO:2009:1474
http://www.wipo.int/treaties/en/ip/paris/trtdocs_wo020.html#P174_27991
http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1964/19640007#P14
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31989L0104:FI:HTML
http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/t_agm3_e.htm#2
http://yle.fi/uutiset/ulkomaat/2010/03/oluen_merkiksi_quotfucking_hellquot_1571586.html
http://www.finlex.fi/fi/laki/ajantasa/1999/19990731#P106
http://www.yritysopas.com/tiedot/Jyvaskyla/Insinooritoimisto_Rape_Plan_Ky/